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Introduction[1]

Le bilinguisme et le multilinguisme représentent, au Canada, des enjeux juridiques importants qui nécessitent très souvent un usage intensif de la traduction. D’abord, le Canada est un État bilingue (Loi constitutionnellede 1982, partie I : Charte canadienne des droits et libertés, art. 16(1); Loi sur les langues officielles, 1985), à tout le moins au niveau fédéral. Historiquement ensuite, le Canada se compose d’une superposition d’ordres juridiques qui ont été reconnus au fil du temps : le droit civil d’origine française (limité au droit qui relève de la juridiction provinciale québécoise) et la common law d’origine britannique, que l’on retrouve partout ailleurs (pour le droit provincial) et dans l’ensemble du Canada, incluant le Québec, pour le droit relevant de la juridiction fédérale (par exemple le droit criminel)[2]. Il faut ainsi comprendre une première division entre la common law et le droit civil (bijuridisme) et une deuxième entre le français et l’anglais (bilinguisme), ce qui fait qu’au total quatre grandes catégories de « langages juridiques » cohabitent dans le système canadien soit, schématiquement, la common law en anglais et ce qui se présente souvent comme sa traduction (la common law en français) d’un côté, et de l’autre, le droit civil en français et ce qui se présente souvent comme sa traduction (le droit civil en anglais)[3]. Au Canada, ces quatre catégories sont équivalentes, comme l’a rappelé l’arrêt Doré c. Verdun (1997) de la Cour suprême du Canada : une traduction (qui ne se présente pas toujours comme telle) a une valeur égale à un original (Bastarache et al., 2009; sur les problèmes d’interprétation de versions divergentes, v. Côté, 1990, p. 305).

Historiquement, la common law tire ses racines du droit anglo-normand et il n’est pas rare d’y rencontrer du « Law French », c’est-à-dire des termes d’origine anglo-normande toujours en usage (par exemple le terme mortgage, mot anglo-normand qui signifie littéralement « la mort en gage », alors que l’« équivalent » le plus proche dans la tradition civiliste utilise un terme d’étymologie grecque : hypothèque). La tradition civiliste, pour sa part, se pense en anglais depuis longtemps puisque, par exemple, le système juridique écossais (Scots law), formellement distinct du système juridique anglais, est partiellement influencé par elle. Le système juridique de l’État de la Louisiane est un autre exemple d’un système civiliste qui se pense désormais en anglais.

Depuis plus d’une trentaine d’années[4], une troisième tradition juridique fait son chemin pour se faire reconnaître à l’intérieur du droit canadien, celle des différents ordres juridiques des peuples autochtones du Canada. Le droit autochtone bénéficie d’un certain niveau de reconnaissance par l’État, par le biais de sa constitution. En effet, la Loi constitutionnelle de 1982, adoptée dans le cadre du rapatriement de la Constitution canadienne par le gouvernement de Pierre Elliott Trudeau, celle-là même qui inclut notamment la Charte canadienne des droits et libertés, possède également l’article 35(1) qui reconnaît et confirme « [l]es droit existants – ancestraux ou issus de traités – des peuples autochtones du Canada ». Outre cette reconnaissance législative, on peut aussi ajouter certaines décisions par des tribunaux canadiens. Cet ensemble de documents est en voie d’être compris, par certains, comme on le verra dans ce qui suit, comme un système juridique distinct doté d’institutions et de modes d’organisation propres, y compris des programmes universitaires où l’on enseigne ce droit (par exemple à l’Université de Victoria). Étant donné qu’il existe au Canada près de soixante-dix langues autochtones (Anderson, 2018), dans quelle langue, ou plutôt dans quelles langues se construira ce ou ces systèmes juridiques? Et, en reprenant les quatre catégories évoquées plus haut (bijuridisme couplé au bilinguisme), si l’on accepte que ces systèmes se traduisent, à combien de catégories différentes devra-t-on faire appel? L’image éclatée d’un tel système est quelque peu exagérée[5], mais elle pose deux questions importantes : quel est le rôle de la langue dans la constitution d’un système juridique autonome? Cette première question en appelle naturellement une deuxième, considérant la culture canadienne et la situation précaire des langues autochtones au Canada : quel est le rôle de la traduction dans le rapport qu’entretiennent langues et systèmes juridiques?

Ainsi, l’objectif de cet article est d’aborder la première question et de fournir des pistes d’exploration pour la deuxième. Je commencerai avec une présentation succincte du droit autochtone par l’intermédiaire de ce qu’il est convenu d’appeler aujourd’hui l’« école de Victoria », c’est-à-dire ce groupe d’intellectuels présents à la Indigenous Law Research Unit de l’Université de Victoria[6]. Il est pertinent de se concentrer sur ce groupe, et en particulier sur John Borrows, parce que cette école est probablement l’une des plus actives et que ses membres sont les plus cités dans le domaine du droit autochtone. La traduction récente de certains des ouvrages vers le français (v. Borrows, 2020; Napoleon, 2022) montre la pertinence de ce mouvement au-delà des limites de l’institution basée à Victoria[7]. J’aborderai ensuite la problématique des rapports entre langues et systèmes juridiques. Il ne s’agira ici ni d’admettre ni de nier ce qu’on appelle l’« hypothèse de Sapir-Whorf », mais de montrer que, pour de nombreux penseurs autochtones, la langue structure la pensée. Qu’on puisse estimer que cette hypothèse est, au mieux, désuète ne change rien au fait que cet imaginaire linguistique crée du discours et que ce discours a une incidence sur le développement institutionnel actuel du droit autochtone au Canada. Je terminerai par une exploration des implications de ces rapports pour la traduction, en expliquant l’apport que la traduction intralinguale peut avoir en fonctionnant comme une forme de pédagogie du droit : traduire une tradition juridique, y compris à l’intérieur d’une même langue, y actualise une utilisation nouvelle, ce qui peut se présenter comme une forme de subversion de la langue.

La contribution de cet article est double : au plan traductologique, j’espère pouvoir montrer qu’on ne peut pas réfléchir à la traduction interculturelle sans prendre en compte le multilinguisme inhérent à toute culture, dans la perspective de la double articulation entre l’interlinguistique d’une même culture et l’intralinguistique entre les cultures. Au plan juridique, j’espère convaincre de l’importance de considérer la traduction comme approche pour penser les rapports entre droit colonial canadien et ordres juridiques autochtones. C’est ici que la notion de subversion prendra son sens : le droit autochtone n’est pas seulement un droit ancien ou, dans l’ordre constitutionnel canadien, inférieur, c’est une infrastructure qui, une fois qu’on la laisse parler, nous permettrait de donner un sens nouveau au droit canadien actuel. Pour la politologue Joyce Green, l’histoire juridique du Canada ressemble à un palimpseste, « un manuscrit dont on a gratté ou effacé l’écriture originale pour y inscrire autre chose »; elle ajoute : « Mais le cumul des réécritures successives fait le palimpseste et le définit dans sa totalité; les anciennes strates modulent, façonnent même, en quelque sorte, les ajouts subséquents » (2004, p. 12). L’approche ici esquissée propose ainsi de gratter encore une fois le manuscrit pour retrouver ce qui s’y trouve en sous-texte.

Développement récent du droit autochtone au Canada

La justification du développement de droits autochtones distincts à l’intérieur du régime canadien vient en partie de la légitimité qu’ont obtenue de nouvelles interprétations de l’histoire de la création du droit canadien. Le juriste anishinaabe[8]/ojibway John Borrows, membre de la Première Nation Chippewa de Nawash en Ontario, comme bien d’autres membres de l’école de Victoria, participe à une réévaluation du droit canadien pour y inclure une partie autochtone. Autrement dit, le droit canadien contient une part autochtone à laquelle il a fait la sourde oreille. On considère alors souvent que cette partie autochtone s’est maintenue grâce à la tradition orale, ce qui a aussi pu contribuer à la rendre moins légitime aux yeux de l’institution juridique coloniale[9]. À cet égard, cette interprétation fait resurgir le droit autochtone d’une tradition orale elle-même autochtone. Vue de l’extérieur, cette nouvelle interprétation du droit canadien semble relever d’une démarche quelque peu circulaire, au sens où on énonce que seuls les Autochtones pouvaient savoir qu’existait une part autochtone au droit canadien parce qu’eux seuls y avaient accès par leur tradition. Mais cette circularité est à l’image du fonctionnement du droit lui-même comme un langage autopoïétique[10], c’est-à-dire qui s’énonce lui-même, de lui-même et par lui-même. Quoi qu’il en soit, l’aspect sui generis du droit autochtone, à savoir son caractère propre, est reconnu depuis longtemps et nécessite, comme on le verra, de repenser le vocabulaire qui le définit (Anker, 2014).

Qu’entendons-nous exactement par « droit autochtone » (ou en anglais, « Indigenous law »)? D’abord, il est devenu commun de le distinguer du « droit des Autochtones » (souvent appelé en anglais « Aboriginal law »), qui réfère au droit des institutions coloniales canadiennes relatif aux Autochtones, comprenant principalement la Loi constitutionnelle de 1982 et la Loi sur les Indiens (L.R.C., 1985, ch. I-5). Le droit autochtone est ainsi « un système vivant d’ordre et de contrôle sociaux, élaboré à la suite de comparaisons, de contrastes, d’acceptations et de refus des normes juridiques qui proviennent de nombreuses sources » (Borrows, 2006, p. ii). Comme plusieurs types de droit, y compris la common law dérivée du droit britannique ou le droit civil originaire de France, les traductions juridiques autochtones peuvent avoir plusieurs sources. Borrows, dans son livre Canada’s Indigenous Constitution, traduit récemment par une équipe de juristes sous le titre La constitution autochtone du Canada, en identifie cinq : 1) le sacré, qui peut être vu comme provenant « du Créateur, de récits de la création, ou d’enseignements anciens vénérés qui ont subi l’épreuve du temps » (2020, p. 43), 2) la nature, c’est-à-dire « l’observation du monde physique qui [nous] entoure » (ibid., p. 48), 3) la délibération, au sens où « les processus de persuasion, de délibération, d’assemblée et de discussion » se constituent comme une source (ibid., p. 56), 4) le droit positif, soit « les proclamations, règles, réglementations, codes, enseignements et axiomes considérés comme encadrant ou réglementant le comportement des gens » (ibid., p. 71), et finalement 5) la coutume, à savoir « les pratiques développées dans des schémas répétitifs d’interaction sociale et qui sont acceptées comme liant ceux qui y participent » (ibid., p. 78). Ainsi, toutes ces sources peuvent prendre une multiplicité de formes, du décret écrit (source positive) au geste répété (source coutumière[11]) ou encore au récit qu’on se raconte (en particulier la source sacrée, mais pas seulement). Cette dernière forme est peut-être celle qui semble la plus différente des traditions européennes du droit et de sa forme auquel nous sommes aujourd’hui habitués. Sous la forme du récit, le droit se révèle comme narration : ce sont les contes, les mythes et les légendes qu’on raconte et dont les dépositaires sont souvent les aînés.

L’intérêt de cette réflexion sur les multiplicités des sources vise à faire prendre conscience que le droit n’est pas seulement ce qui fait intervenir la puissance publique dans des conflits pour juger les différentes prétentions ou encore pour désapprouver ou décourager certains comportements, que la pensée juridique se vit dans et par la communauté, et qu’elle doit inclure la transmission du droit[12]. Cette transmission peut se faire, selon Borrows à tout le moins, à l’université, et ce, à travers les récits eux-mêmes. C’est très exactement ce que fait l’école de Victoria, à la fois comme mouvement intellectuel mais aussi, littéralement, comme institution où l’on décerne des diplômes, en enseignant le droit autochtone à partir du droit autochtone (Borrows, 2016, p. 807). Sur ces récits qu’on transmet aux étudiants, Borrows affirme :

These narratives are organizational tools. They communicate ways of perceiving and responding to harm in a structured manner. This systematization provides disciplinary pathways for reasoning about how best to deal with violence. These narratives contain resources for regulating behaviour and resolving disputes.

ibid., p. 819

Je ne donnerai qu’un exemple célèbre qui a fait l’objet de plusieurs reprises dans le monde de l’école de Victoria : le Wetiko (ou Windigo, selon la langue). Ce qui était connu comme le nom d’un monstre dans les légendes cris et anishnaabe, un monstre cannibale qui s’attaque aux personnes, en particulier l’hiver et lors de famines, est devenu, grâce aux recherches de la juriste Hadley Friedland, professeure de droit à l’Université de l’Alberta, une véritable catégorie du droit cri et du droit anishnaabe. La notion de Wetiko remise à l’avant-plan a ainsi donné lieu, outre le mémoire de Friedland (2009), à un livre (Friedland, 2018), à une bande dessinée destinée aux étudiants du programme en droit autochtone (Napoleon, 2013, traduit en 2022) et à un manuel destiné aux enseignants utilisant cette bande dessinée (Snyder et al., 2014). Cette chaîne de textes visant des publics différents participe à la résurgence du droit autochtone et à la légitimation de ses catégories. Borrows raconte comment ce personnage d’un récit est devenu un concept juridique :

In preparing her thesis, Friedland worked with Cree Elders in central and northern Alberta. She asked them how Cree law is used to protect children from sexual and other violence. She posed the question: “How do we protect those we love, from those we love?”

2016, pp. 817-818; italique dans l’original[13]

Que le Wetiko soit un monstre mythique importe moins que l’usage qu’on fait du terme pour expliquer un grand éventail de phénomènes qui ont un point en commun, celui de la nécessité de protéger « ceux qu’on aime de ceux qu’on aime ». Si la réponse en droit autochtone diffère du droit non autochtone, ce n’est pas seulement par la réponse donnée, mais par le recadrage des questions posées, où l’attention est davantage portée sur les processus sociaux et communautaires que sur l’état mental des perpétrateurs. Ainsi, la réponse que ce droit offre n’est pas nécessairement meilleure que celle donnée par une autre tradition juridique, mais elle participe à l’ingéniosité humaine qui tente de donner des réponses particulières à des questions universelles. Pour donner un exemple, Friedland rappelle qu’une catégorie comme « sex offender » est elle aussi très large :

Police and other professionals use the term “sex offender” to describe both a teenager who exposes himself to younger children and a “serial homicidal sex offender” who rapes his victims before beating them to death. There are many variations and gradations between these two examples of dangerous, harmful and taboo behaviours.

2018, pp. 39-40

Ce découpage du monde propre au droit criminel canadien n’est lui non plus ni meilleur ni pire, mais il participe lui aussi à cette ingéniosité humaine qui tente de donner des réponses particulières à des questions universelles. L’école de Victoria vient ainsi apporter un prisme supplémentaire à des enjeux sociaux importants qui touchent directement les nations autochtones.

Le droit autochtone : dans quelle langue?

L’enseignement des droits autochtones dans les facultés de droit au Canada est encore un phénomène relativement récent. La création d’un programme conjoint Juris Doctor et Juris Indigenarum Doctor (J. D./J. I. D.) à l’Université de Victoria en 2018 marque toutefois un moment fort de la reconnaissance de ce droit par une institution d’enseignement non autochtone. L’enseignement de ces droits ne va pourtant pas de soi du point de vue autochtone : des gardiens des savoirs traditionnels, par exemple, ont pu critiquer le fait que cet enseignement soit offert dans un cadre non autochtone. Dans son article intitulé « Heroes, Tricksters, Monsters, and Caretakers: Indigenous Law and Legal Education » (2016), John Borrows rassemble plusieurs réponses à ces critiques. Ces dernières évoquent notamment le lieu où doit s’enseigner le droit autochtone, la simplification du droit autochtone par la création de nouvelles catégories, l’usage des catégories exogènes de la common law pour organiser le droit autochtone et l’usage de la langue anglaise pour enseigner le droit autochtone. Ces deux dernières critiques – les catégories exogènes et la langue non autochtone – sont intéressantes car elles posent plus directement le problème de la traduction. En effet, se demander si le droit autochtone peut s’exprimer à travers des catégories juridiques qui proviennent d’une autre culture juridique (la common law) ou d’une langue étrangère (l’anglais) participe à une réflexion sur la traduction culturelle comme réécriture et expérience de l’altérité (Conway, 2013) et la traduction interculturelle, au sens d’une lutte pour la reconnaissance de la diversité des savoirs (Santos, 2011).

La critique de la langue et des catégories fait généralement valoir que le droit comme élément culturel d’une nation se pense d’abord et avant tout dans la langue de cette même nation. En ce sens, le droit ne se distingue pas de la culture en général : « Law is not something that is separate and unto itself. Law is the culture, and culture is the law » (Little Bear, 2000, p. 83). En effet, pour le penseur siksika Leroy Little Bear, les langues sont indissociables de la culture : « Through learning and speaking a particular language, an individual absorbs the collective thought processes of a people » (2000, p. 78). On pourrait voir là une illustration de l’hypothèse de Sapir-Whorf, selon laquelle « le langage est avant tout une classification et une réorganisation opérées sur le flux ininterrompu de l’expérience sensible, classification et réorganisation qui ont pour résultat une ordonnance particulière du monde » (cité par Mounin, 1963, p. 46; v. également Whorf, 2012 [1956]). Certes, cette hypothèse ne reçoit plus depuis longtemps un large appui de la communauté scientifique, tant en linguistique qu’en traductologie, et, comme le rappelle Umberto Eco, en traduction, il y a toujours moyen de négocier (2006, ch. 14). Or, les promoteurs du concept d’intraduisible n’ont jamais rien dit d’autre :

Parler d’intraduisibles n’implique nullement que les termes en question, ou les expressions, les tours syntaxiques et grammaticaux, ne soient pas traduits et ne puissent pas l’être – l’intraduisible, c’est plutôt ce qu’on ne cesse pas de (ne pas) traduire. Mais cela signale que leur traduction, dans une langue ou dans une autre, fait problème, au point de susciter parfois un néologisme ou l’imposition d’un nouveau sens sur un vieux mot : c’est un indice de la manière dont, d’une langue à l’autre, tant les mots que les réseaux conceptuels ne sont pas superposables – avec mind, entend-on la même chose qu’avec Geist ou qu’avec esprit; pravda, est-ce justice ou vérité, et que se passe-t-il quand on rend mimesis par imitation?

Cassin, 2013, paragr. 3; italique dans l’original

Au demeurant, il ne s’agit pas ici de juger cet imaginaire des relations entre langue et pensée, mais de remarquer que cet imaginaire est créateur d’un discours sur la place que la langue autochtone peut prendre dans la résurgence du droit autochtone. On peut observer par exemple l’importance que plusieurs penseurs autochtones accordent à certains concepts qui se déclinent dans une langue donnée. Dans son livre Otter’s Journey through Indigenous Language and Law, Lindsay Borrows donne à titre d’illustration le mot « vérité » en anishnaabemowin :

[L]anguage is the means through which we express law. For example, in Anishnaabemowin, the word for truth is debwe. It does not refer to absolute truth but to “truth in so far as we can know it.” When Anishinaabe people are called to testify in colonial courts, it can be a challenge when they do not clearly “swear to tell the whole truth and nothing but the truth.” They acknowledge that it is their truth they will share, because the truth is often not within human grasp. If court were conducted within an Anishnaabe cultural context using their language and legal teachings, law would take a different shape.

2018, p. xi; italique dans l’original[14]

John Borrows est très conscient de cette problématique. On sait par exemple que la grande majorité des langues autochtones d’Amérique du Nord sont polysynthétiques, c’est-à-dire que le degré d’inclusion des morphèmes est très grand, et que le verbe est la base du vocabulaire. Leroy Little Bear, mentionné plus haut, affirme notamment que ces langues sont « process- or action-oriented. They are generally aimed at describing “happenings” rather than objects » (2000, p. 78). Selon Borrows, ce phénomène linguistique rendrait la pensée autochtone d’Amérique du Nord plus processuelle, plus axée vers le changement, l’action, et moins vers les concepts abstraits :

Some traditions, like those of the Algonkian speaking nations with which we work, are linguistically verb-based languages. Nouns or words that categorize the world into persons, places, or things are not a dominant way of organizing life. Practitioners of Anishnaabe law have asked how law can be categorized when our own language seems to counsel against noun-based conceptualizations. Yet, even as we asked the question, we remembered that language itself is an organized system of communication. Patterns of thought are evident in the expression of every particle, word, phrase, sentence, and opinion.

2016, p. 808

Lorsqu’il dit que ce sont moins les substantifs que les racines verbales qui se présentent comme organisation de la vie, c’est au droit qu’il pense. Un droit autochtone demanderait-il d’être pensé sans catégories fixes? Une conséquence de l’hypothèse Sapir-Whorf, dans sa version forte, est l’impossibilité de penser dans une autre langue que la sienne propre (langue maternelle), ce qui élimine du même coup la possibilité de traduire une pensée d’une langue vers une autre. Ce n’est généralement pas à cette conclusion que les spécialistes du droit autochtone arrivent, bien que certains doutent de la traduisibilité intégrale des concepts. C’est le cas du juriste anishinaabe Aaron Mills (2016), qui soutient entre autres que la traduction de ce qu’il nomme le constitutionnalisme autochtone à l’intérieur du droit libéral canadien constitue une violence coloniale. Ainsi, il ne s’agit pas seulement d’un problème d’usage adéquat ou non de la langue, mais aussi de la possibilité même de penser entre les langues : peut-on penser de manière autochtone le droit en employant une langue non autochtone? C’est de la traductibilité entre les langues qu’il s’agit.

Le rôle de la traduction dans la résurgence du droit autochtone

Pour répondre à cet enjeu de la langue d’enseignement, John Borrows reprend la formule d’une collègue, la professeure Brenda Child de l’Université du Minnesota : « After 400 years, English is now an Anishinaabe language too » (2016, p. 810). On peut interpréter cette formule à partir des théories postcoloniales de la littérature (Bhabha, 2007; Derrida, 1996; Niranjana, 1992) : il y a réappropriation de la langue du colonisateur et possible subversion de cette langue. Comme le commente Borrows :

I believe this to be true, as Anishinaabe people use this language to advance self-determination and other pressing objectives. We must embrace English, along with Indigenous languages, as we fight to ensure that Indigenous peoples enjoy the self-determining right to develop their legal traditions in ever-unfolding new contexts.

2016, pp. 810-811

Certes, pour Borrows, l’anglais peut très bien être utilisé pour exprimer le droit autochtone, mais il reconnaît également l’enjeu de la menace qui plane sur les langues autochtones au Canada et ailleurs. Comment accorder ce désir de réhabilitation de la langue avec le constat de l’omniprésence d’une langue coloniale?

Comme la plupart des professeurs de droit autochtone, Borrows ne parle pas lui-même sa langue ancestrale, l’annishinabemowin (ibid., p. 810), même s’il est dans un processus de réapprentissage. Borrows et d’autres de sa génération sont souvent les enfants ou petits-enfants de personnes ayant fréquenté les pensionnats autochtones, quand ils ne les ont pas fréquentés eux-mêmes. Dans ce contexte, il est évidemment mal venu de la part d’allochtones d’arguer que ce n’est que dans une langue autochtone que le droit autochtone peut s’exprimer, car cela reviendrait à dire, après avoir tenté de détruire ces langues avec, surtout, les pensionnats, que la reconnaissance de la culture autochtone (avec son droit) est conditionnelle à l’usage de la langue. Cet argument peut également se présenter comme une violence culturelle latérale[15], les locuteurs de la langue autochtone ne reconnaissant pas les non-locuteurs de la langue à l’intérieur même des communautés (Hill, 2016). Pour Borrows, il s’agit d’un problème de légitimité : peut-il lui-même prétendre faire du droit autochtone alors que sa formation juridique a eu lieu en anglais, et qu’il transmet lui-même ses connaissances en anglais? Sa réponse est d’abord pragmatique :

Given that so many Indigenous languages are endangered, Indigenous peoples’ law might also become extinct if it is not taught in English. Indigenous language loss should not hasten the loss of Indigenous legal traditions. […] This does not have to be a zero-sum activity, in which every gain for Indigenous law comes at the expense of Indigenous language.

2016, p. 810

Dans la perspective des promoteurs du droit autochtone, utiliser les langues coloniales peut ainsi devenir nécessaire pour rétablir les ordres juridiques autochtones. Ce choix, qui peut sembler relever du pis-aller, permet néanmoins de garantir la survie du droit autochtone, comme l’explique Naiomi Metallic :

[…By] working with English translations of Indigenous words as part of law revitalization, there is a real risk of losing meaning in the process, but the benefits of engaging with and sharing this knowledge (greater understanding of Indigenous law and greater language fluency) are worth the gamble. […] The potential risk of loss of some meaning is not to be discounted, but the alternative – not engaging at all (and not regaining our possessions) – is worse.

à paraître

La difficile question de la langue n’est pas nouvelle. L’authenticité qu’on accorde à la relation entre langue et nation est souvent mise de l’avant, par des Autochtones comme par des Allochtones. On retrouve toutefois depuis longtemps une critique du lien entre littérature autochtone et langue autochtone. Le conteur pueblo Simon Ortiz affirmait déjà en 1981 :

Along with their native languages, Indian woman and men have carried on their lives and their expression through the use of the newer languages, particularly Spanish, French, and English, and they have used these languages on their own terms. This is the crucial item that has to be understood, that it is entirely possible for a people to retain and maintain their lives through the use of any language. There is not a question of authenticity here; rather it is the way that Indian people have creatively responded to forced colonization. And this response has been one of resistance; there is no clearer word for it than resistance.

1981, p. 10

Utiliser la langue coloniale peut devenir un acte de résistance, voire de subversion, une « arme de déconstruction massive » et de « reconstruction massive » contre le colonialisme, comme le clame la poète Natasha Kanapé Fontaine dans « Ma parole rouge sang » (2015, 25)[16]. Les Autochtones réinvestissent la langue anglaise notamment en y incluant des mots empruntés aux langues autochtones qui sont particulièrement signifiants pour leurs traditions juridiques. Nous avons déjà vu Wetiko, terme des droits cri et anishnaabe, qui peut servir de nouvelle catégorie juridique. Lindsay Borrows (2018) en mentionne quelques autres, faisant remarquer le lien entre la langue et le territoire : Neyaashiinigmiing [Place Where the Land Narrows], Nunavut [Our Land], Aotearoa [Land of the Long White Cloud]. C’est aussi le cas avec Leanne Betasamosake Simpson (2011), qui tente également de le faire avec la pensée nishnaabeg, ou Nancy Sandy (2016) avec le droit secwépemc, ou encore Robert yelḱátte Clifford (2016) avec le droit w̲sáneć. Les textes sur le sujet s’additionnent ces dernières années, signe d’un engouement pour un accès au droit traditionnel à travers la langue. Dans un article qui vient de paraître, juriste mi’gmaw Naiomi Metallic utilise la métaphore du « mot comme faisceau » (« Each word is a bundle »), inspirée de l’écrivaine métisse Maria Campbell, pour en faire une méthode de revitalisation du droit autochtone :

The method [“meta-principle” or “word-bundle” linguistic method] refers to using a word in an Indigenous language that conveys an overarching, normative principle of the Indigenous group.

2022, p. 134

L’usage d’un seul mot autochtone dans un discours produit dans une langue coloniale peut participer à la revitalisation du droit autochtone, parce que ces mots nécessitent d’être expliqués. Cette explication (ou commentaire) devient elle-même une forme de traduction, cette fois « intralinguale », où la langue coloniale doit répondre à la commensurabilité de la langue autochtone. Cette nouvelle traduction culturelle ressemble fort à ce que préconisait Kwame Anthony Appiah comme « traduction profonde » (thick translation), où l’objectif de la traduction s’accompagne d’une forme de pédagogie (1993). John Borrows relatait toutefois une critique potentielle : les langues à base de verbes peuvent-elles aisément donner des concepts qui se formulent souvent sous forme de noms communs (2016, p. 808)? Sans argumenter en faveur ou en défaveur de l’usage de ces mots en langues autochtones dans un discours juridique en anglais, je tenterai en conclusion de voir les limites et les possibilités nouvelles de cet usage des mots.

Conclusion : l’hétérolinguisme comme forme de subversion

Le terme « subversion » a plusieurs sens possibles. Il s’agit, dans un premier sens, de retourner, de détourner le texte. Il a aussi, étymologiquement, un sens plus banal : la version qui se trouve en dessous. Tel un palimpseste, selon l’image choisie par Joyce Green (2004) pour rappeler l’existence des ordres juridiques autochtones, le droit canadien est l’accumulation d’un ensemble de langages. Les normativités autochtones seraient ainsi des sous-textes qui se laisseraient voir – et entendre – dans les percées diaphanes de la texture de l’ensemble. C’est là où la langue du droit manque que l’on peut retrouver cette subversification[17], ce passage à l’acte subversif du sous-texte. Je voudrais terminer cet article en illustrant, avec un exemple tiré de la jurisprudence récente du droit canadien, comment le droit autochtone pourrait imprégner le droit canadien grâce à ces mots en langues autochtones.

Restoule v. Canada (Attorney General) (2018 ONSC 7701), une décision relativement récente de la Cour supérieure de l’Ontario est, à ma connaissance, l’une des premières à inclure une langue autochtone dans l’interprétation de la compréhension des entités contractantes des traités signés entre la Couronne et les peuples anishinaabés[18]. Dans son jugement, la juge Patricia Hennessy cite à plusieurs reprises les travaux de John Borrows, en particulier le livre Canada’s Indigenous Constitution. Le procès a été l’occasion d’entendre des aînés discuter de la tradition orale sur l’épisode de la signature des traités de Robinson en 1850. Un passage de la décision éclaire les relations entre les langues, à cette époque comme aujourd’hui. Dans le passage suivant, la juge raconte qu’elle a demandé à l’aînée Rita Corbiere de les traduire en anishinaabemowin (c’était la première fois que ces traités étaient traduits dans une langue autochtone) :

Elder Corbiere described her challenges in doing the translation. There were a number of words and phrases for which she said there was no direct translation (e.g. cede, surrender). She also said that the number “two thousand” would have been very hard to translate, perhaps impossible. There is no word for “title” in the language and, in fact, there was no concept of alienation of land. In her testimony, Elder Corbiere further explained how there is no way to translate, “as Her Majesty may be graciously pleased to order.” She testified that the Anishinaabe lived with notions of what they expected of their leaders: to be generous, to live in a good way, to do right by the people.

Restoule v. Canada (Attorney General), 2018, paragr. 446; italique dans l’original[19]

Cette expertise par une aînée autochtone n’est pas le premier témoignage en langue autochtone devant une cour de justice[20]; elle participe à un questionnement sur le problème de la traduction du témoignage, comme on a pu également l’entendre dans R. c. Sappier; R. c. Gray (2006, 2 R.C.S. 686) à propos de la notion de « culture » :

Il s’est avéré difficile pour les tribunaux canadiens de saisir la notion de culture, sans parler de celle de « culture distinctive ». En outre, le terme « culture » utilisé dans la langue française n’a sans doute pas d’équivalent parfait dans certaines langues autochtones. Barsh et Henderson signalent qu’[traduction] « [o]n ne trouve pas dans la langue mi’kmaq, par exemple, un équivalent précis des concepts européens de “culture”. Demeurer en contact avec nos traditions, c’est tan’telo’tlieki-p. Perpétuer notre conscience, c’est tlilnuo’lti’k. Maintenir notre langue, c’est tlinuita’sim. Chacun de ces termes comporte l’idée d’un processus plutôt que d’une chose » (p. 1002, note 30). En fin de compte, la notion de culture est en soi un phénomène intrinsèquement culturel.

2006, paragr. 44

Cette remise en question des mots en langue autochtone en cours me semble une avenue de recherche tout à fait intéressante, non seulement sur l’utilisation en cours des langues autochtones (et pas uniquement pour traduire la procédure à des personnes qui ne parlent ni l’anglais ni le français, comme c’est souvent le cas avec l’interprétation communautaire), mais aussi sur le rôle des langues autochtones comme outil pour penser une certaine commensurabilité des langues et des relations entre nations au Canada[21]. L’arrêt Restoule en particulier est allé un peu plus loin dans la place accordée à la langue autochtone en proposant d’inclure les principes du droit anishinaabé dans le raisonnement, et ce, en utilisant et en expliquant des termes en anishinaabemowin. Pour le moment, ces termes sont des substantifs, la forme nominale permettant une plus grande malléabilité des concepts et, sans doute, une plus grande facilité de transmission d’une langue à l’autre, mais aussi, peut-être, d’un régime juridique à l’autre. On peut se demander si cela permettra à l’avenir une plus grande reconnaissance des ordres juridiques autochtones au Canada, au risque, toutefois, de dévaloriser dans ces langues la prépondérance des verbes, comme le soutiennent bon nombre de penseurs autochtones.

Il est évidemment trop tôt pour l’affirmer, mais cette communicabilité nouvelle entre les ordres, par l’hétérolinguisme du texte juridique, est une des voies parmi d’autres de la résurgence des ordres juridiques autochtones. Si c’est le cas, ce « sous-texte » qui se met au jour, toujours comme subversion[22], permettrait peut-être de considérer à terme le droit autochtone comme « racine » du droit canadien, à l’instar de ce que le critique muskogee Craig S. Womack affirmait à propos de la littérature :

I say that tribal literatures are not some branch waiting to be grafted onto the main trunk. Tribal literatures are the tree, the oldest literatures in the Americas, the most American of American literatures. We are the canon.

1999, pp. 6-7; italique dans l’original