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Il apparaît essentiel au dispositif juridique qui est le nôtre de placer le juge en position de tiers, étranger aux intérêts des partis en présence. Dans sa profonde étude du droit, réalisée avec à-propos pendant la Seconde Guerre mondiale, Alexandre Kojève le dit d’emblée : « le Droit ne peut pas se révéler à l’homme sans que celui-ci constate ou postule une intervention désintéressée d’un tiers. En d’autres termes cette intervention est un élément constitutif nécessaire ou “essentiel” du phénomène “Droit[1]”. » Avec la généralisation de la conception de l’individu comme fondamentalement mû par ses intérêts personnels, on peut bien penser qu’il est devenu indispensable de trouver des instances qui puissent trancher les conflits entre intérêts opposés sans être impliquées, à leur tour, dans la quête de leurs propres intérêts. Voilà pourquoi nous considérons comme suspectes toutes les prises d’intérêt personnel dans les lieux de décision politique, économique ou juridique. La position de « tiers exclus » se révèle donc cruciale pour le bon fonctionnement de la justice au sein de nos sociétés.

Cela concerne aussi la posture de l’historien. La discipline historiographique s’est construite par une recherche des sources et une position critique qui exigeaient des nouveaux experts ès passé qu’ils fussent à distance respectable des événements qu’ils décrivaient et expliquaient. Les enquêtes d’Hérodote ou de Thucydide concernaient pourtant un passé très proche et tous deux semblaient bien impliqués dans les faits dont ils rendaient compte. Les chroniqueurs médiévaux comme les historiographes de la Renaissance et de l’âge classique maintiennent encore le principe d’une liaison, d’un tuilage des temps par où l’investigation du passé mène au présent le plus proche. Il faut le développement d’un sentiment et d’un principe de coupure entre passé et présent pour que l’historien se trouve projeté à l’écart du passé[2]. Cette distance est alors considérée comme une valeur, une manière d’encore mieux comprendre ce qui s’est véritablement passé. Hors des aveuglements intéressés du moment présent, l’historien pourrait enfin juger de la manière la plus objective possible de l’authenticité des témoignages et de l’interprétation des faits.

L’histoire du temps présent ou l’histoire immédiate, comme on les a parfois appelées, n’ont trouvé que récemment de légitimité académique. Mais elles en ont trouvé une. C’est saisir empiriquement que le principe d’une coupure d’allure « transcendantale » entre passé et présent participe simplement d’une certaine conception des formes vécues de la temporalité et d’une construction épistémologique de ses savoirs. Par conséquent, rien ne devrait nous empêcher de penser les conditions de possibilité d’un « tiers inclus » légitime pour l’historien. Et pour le juge ?

Prenons deux brefs exemples contemporains, celui de la sortie d’un conflit pourtant particulièrement dramatique, qui a scindé l’Afrique du Sud pendant des décennies, et celui d’un penseur de l’éthique, Emmanuel Lévinas. Ainsi, à la suite de la fin de l’apartheid, J. Y. Mokgoro, juge à la cour constitutionnelle d’Afrique du Sud, essaye de rendre compte, pour la justice à rechercher en commun, de la notion d’Ubuntu :

« Ubuntu » […] refers to the spirit of the community. It is a shortened version of a South African saying that comes from the Xhosa culture : « Umuntu ngumuntu ngamuntu. » This means that I am a person through other people. […] The conciliatory character of the adjudication process which aims to restore peace and harmony between members rather than the adversarial approach which emphasises retribution and seems repressive. The lawsuit is viewed as a quarrel between community members and not as a conflict. The importance of group solidarity requires restoration of peace between them [… and] the importance of public ritual and ceremony in the communication of information within the group[3]. 

En concevant chaque particulier à l’aune du commun ou chaque individu dans la traversée des autres personnes, on découvre un sens de la justice plus conciliatoire et restauratrice du bien commun par des rituels publics de la parole, que pénale et répressive par l’instauration d’un tiers désintéressé. C’est ce type de justice qui permet de penser un tiers inclus comme indispensable à l’énonciation d’une parole chargée de vérité, pour autant que la justice soit une manière de rendre visible publiquement des crimes et des solutions, des torts et des réparations.

On retrouverait sous la plume d’Emmanuel Levinas le tressage de ces mêmes éléments : le tiers, la justice, la mise en visibilité et la parole. On sait que, pour lui, le visage est la manière dont se présente l’autre, dépassant l’idée de l’autre en moi. C’est alors bien, justement, le tiers que l’on lit dans le regard : « Le tiers me regarde dans les yeux d’autrui. Le langage est justice. Non pas qu’il y ait visage d’abord et qu’ensuite l’être qu’il manifeste ou exprime se soucie de justice. L’épiphanie du visage comme visage ouvre l’humanité. […] La présence du visage – l’infini de l’autre – est dénuement, présence du tiers (c’est-à-dire de toute l’humanité qui nous regarde[4]). » Lévinas ne souligne pas simplement la nécessité d’un dialogue, mais la visibilité et la reconnaissance d’un tiers intégré à celui ou celle que je vois et qui me regarde. Et c’est précisément par la présence de ce tiers inclus que le langage est lié à la justice, que les mots peuvent rendre justice à ce que me présente autrui. Il est donc temps de sortir de l’obsession pseudo-objectiviste du tiers exclu, et de penser les conditions d’exercice d’un tiers inclus tout en prenant garde, bien sûr, aux formes contemporaines de production de vérité. Nous pouvons chercher dans l’histoire de quoi alimenter notre réflexion afin de mieux nous éloigner de nos certitudes limitées. Encore faut-il savoir comment procéder – peut-être justement par la procédure.

Un historien du droit nous indique, en effet, une possible voie d’approche :

On peut présenter la procédure judiciaire, en quelque culture qu’elle apparaisse, comme une technologie de pacification sociale. […] C’est pourquoi, lorsqu’on l’approche du dehors, il est plus rigoureux de l’appréhender d’abord sous son aspect technique, parce qu’elle poursuit partout les mêmes fins et subit partout des contraintes similaires, que de la donner d’emblée comme l’instrument du pouvoir, de la justice, du droit, de l’ordre politique et social, etc., notions qui n’ont nulle part les mêmes contours, auxquelles l’histoire d’une société peut donner successivement des contenus très différents et que certaines cultures ont pu même ignorer totalement. En ce sens le premier conseil que l’on pourrait donner à l’historien de la justice serait de méditer sur les exemples que lui fournit l’historien des techniques[5].

Suivons le conseil et – répondant aussi au souci de l’intermédialité – voyons comment sont liées certaines techniques de procédure judiciaire et des technologies de transmission permettant de penser un tiers inclus.

Un procès antique chez Homère

Rouvrons donc le dossier des formes archaïques de la justice. Il existe un passage très connu et souvent commenté, parce qu’il constitue pour l’Antiquité grecque notre plus ancien témoignage d’un « procès », mais aussi parce qu’il provient d’Homère, avec la dignité que cela suppose dans notre héritage occidental. La description du bouclier d’Achille dans l’Iliade met à notre disposition un exemple instructif du rapport entre justice et communauté, tiers inclus ou exclus. Et nous y découvrons aussi une première figure de « l’historien ». En effet, après avoir installé sur le bouclier les océans, les travaux des champs, une ville en guerre et une autre en paix, dans celle-ci deux scènes en exemplifient les rituels notables : un mariage et un « jugement ». Voici comment celui-ci est décrit :

Les hommes sont sur la grand place [agora]. Un conflit [neikos] s’est élevé, et deux hommes disputent le prix du sang [poinê, compensation] pour un autre homme tué. L’un prétend avoir tout payé; l’autre nie avoir rien reçu [autre traduction possible : l’un prétend payer, l’autre ne veut pas recevoir]. Tous deux recourent à un juge [histôr] pour avoir une décision [ou : tous deux veulent prendre appui sur un histôr]. Les gens crient en faveur, soit de l’un, soit de l’autre, et, pour les soutenir, forment deux parties.

Des hérauts contiennent la foule. Les Anciens sont assis sur des pierres polies dans un cercle sacré. Ils ont dans les mains le bâton des hérauts sonores [hierophonon], et c’est bâton en main qu’ils se lèvent et prononcent, chacun à son tour. Au milieu d’eux, à terre, sont deux talents d’or; ils iront à celui qui, parmi eux, dira l’arrêt le plus droit [dikên ithuntata eipeîn][6].

Dans cette scène de jugement, plusieurs éléments sont notables :

  • pas de lieu séparé pour le déroulement de la procédure, nous sommes sur la place publique, là où circulent et parlent tous les citoyens;

  • la résolution du litige opère selon ce que nous désignerions comme une procédure accusatoire (et non inquisitoire avec un juge qui mène les débats) où chaque partie (victimes, familles, amis, alliés) s’adresse directement à l’autre, par des discours sans doute, mais aussi par des manifestations sonores d’approbation ou de désapprobation;

  • la mort d’un homme a un prix qui a manifestement été convenu (la dispute porte sur le fait que les uns prétendent avoir payé et les autres affirment qu’ils ne l’ont pas été), supposant donc une négociation préalable sur le montant de la compensation; mais, selon une autre traduction plausible, il est aussi possible que l’opposition soit entre le clan qui veut payer une certaine compensation et l’autre qui ne veut pas de cette compensation-là (ouvrant alors sur une négociation portée en place publique ou sur l’application stricte d’une vengeance);

  • les Anciens ne délibèrent pas ensemble, mais chacun, muni de l’instrument symbolique du bâton qui leur alloue une « voix sacrée » (il ne suffit pas d’être un Ancien pour juger, on doit utiliser cette sorte de haut-parleur légitimant qu’est le bâton des « hiérophones »), profère un jugement.

  • Celui qui a émis le meilleur arrêt aux yeux de la collectivité reçoit une récompense; il s’avère donc finalement doublement « intéressé » : par la récompense financière et par le prestige symbolique.

C’est dire que nous sommes loin de nos tribunaux. La collectivité (dans nos formes de représentation modernes : les jurés) ne se prononce pas sur le crime ni sur la négociation elle-même, mais sur l’arrêt par rapport au crime et à la négociation qui tente de résoudre le conflit et d’apaiser les parties. Reste à savoir en fonction de quoi on juge l’arrêt de chaque « hiérophone » et la fonction exacte de cet « historien », cette voix autorisée du passé.

La médialité de la procédure

Les interprétations ont été nombreuses et fort divergentes. Elles portent sur le statut du histôr, sur l’origine de la querelle, sur le rôle des anciens, sur l’origine du jugement et même sur les deux talents d’or. Je ne discuterai que les points de procédure qui importent pour cette recherche sur le tiers.

Commençons par le point apparemment le plus mineur. Qui a versé ces deux talents et qui les récupère ? À première vue, c’est au moins le meilleur des jugements qui est récompensé[7]. Pourtant, le montant paraît important s’il s’agit de récompenser un simple jugement et il semble que cela aille à l’encontre des usages traditionnels connus. Cela pourrait constituer en fait une récompense pour la victime et une peine pour le coupable (les deux mettent chacun un talent en gage et le vainqueur emporte tout[8]). Mais cela pourrait simplement être une erreur de traduction, dans la mesure où talanta désignait aussi les plateaux d’une balance, auquel cas il s’agirait de poser symboliquement une balance en or devant l’ancien qui aurait donné le jugement le plus droit[9]. Ces deux éléments en fait sont accordables sans perdre pour autant une forme de récompense du « juge » : l’aspect de reconnaissance communautaire suffit amplement. L’essentiel est de bien saisir que la procédure du jugement – au terme d’un agôn qui oppose les parties aussi bien que ces athlètes de la vérité que sont les anciens[10] –, se clôt par une récompense (seulement symbolique ou symbolico-financière) du juge et une peine pour le coupable.

Pour ce qui concerne l’origine de la dispute, certains ont pensé que la question portait sur le paiement ou non de la poinè (question de fait : paiement non fait ou partiel ou truqué[11]), certains autres ont plutôt insisté sur les enjeux sociaux du conflit (question de droit : proposition de compensation financière d’un côté, refus de ce paiement et peut-être prix du sang réclamable de l’autre[12]). Il semble bien difficile de trancher. Là encore, l’essentiel est de saisir que le jugement public n’est qu’une composante d’un ensemble plus vaste de procédures de négociation. Il intervient lorsque l’entente n’a manifestement pu se faire entre les clans et qu’il faut porter la dispute devant l’ensemble de la communauté. Cela a surtout pour implication que c’est toute la cité qui est impliquée, se répartissant au besoin derrière l’un ou l’autre des clans et donnant de la voix. Comme le résume Michael Gagarin, « Settlements are thus reached by a process of negotiation and compromise, and when an elder eventually proposes a settlement that meets with the general approval of the crowd, both litigants will have to accept it, since it would be impossible for them to survive in the sort of small community and go into exile[13]. » Il ne faut pas prendre cette acceptation comme une simple marque d’obéissance à une autorité souveraine et transcendante comme nous le faisons pour un jugement dans notre système. C’est de l’intérieur de la communauté jusque dans ses divisions que s’élabore l’acceptation par les deux parties d’un accord équitable, auquel chacun se soumettra. Il est caractéristique que le vocabulaire grec de l’obéissance soit très peu fourni : les Grecs détestent être commandés. On traduit par obéir le verbe grec peithestai, qui signifie en fait plutôt être persuadé. À Athènes, on évite de dire que l’on doit obéir aux archontes (les autorités administratives de la cité), on se contente de les « écouter bien[14] ». C’est pourquoi les voix, les bruits, les hérauts sont essentiels dans la mise en scène du jugement; toute une mégaphonie est mise en place : il faut écouter non seulement les opposants, mais aussi les clans, les membres de la cité, et au juste moment les anciens eux-mêmes symboliquement pourvus du bâton qui doit les faire « bien écouter » de tous[15].

Quel est alors le rôle exact de ces anciens et comment le jugement est-il établi et validé ? Dans cette technologie procédurière de la voix, il faut étudier de près le verbe dikazein, dire la dikè. Émile Benveniste en a examiné les éléments fondamentaux :

La dikê est une formule. Rendre la justice n’est pas une opération intellectuelle qui exigerait méditation ou discussion. On se transmet des formules qui conviennent à des cas déterminés, et le rôle du juge est de les posséder et de les appliquer […], le juge est celui qui « veille sur les dikai ». […] Tel est le point de départ du sens qu’on assigne d’ordinaire à dikê : “usage, manière d’être”. […] Mais la notion éthique de justice, telle que nous l’entendons, n’est pas incluse dans la dikê. Elle s’est peu à peu dégagée des circonstances où la dikê est invoquée pour mettre fin à des abus[16].

Il serait donc illusoire, pour comprendre cette scène, de nous fonder sur notre seule idée de la justice. Ici, un jugement est rendu en fonction de formules correspondant à des usages. Michael Gagarin insiste sur un point important : « Although I agree that dikazein designates a speech act, I am convinced that Benveniste is wrong to understand dikazein as the recitation of a “formula” of law (dikê) that had been handed down to the judge orally. Connecting dikazein to dico does not mean it cannot also be connected to deiknumi (“show” […] “pointing out[17]”). » En fait, la position de Benveniste n’implique pas nécessairement une simple « récitation » d’un code tout fait, sinon on ne comprendrait pas l’espèce de compétition entre les anciens pour énoncer le jugement le plus droit. Le meilleur arrêt est celui qui associe, avec une intelligence des situations en général, le cas particulier que l’on doit juger avec une manière reconnue et condensée dans une formule rituelle, afin de rétablir l’harmonie de tous[18]. Nous sommes bien plus proches du fonctionnement notarial, que nous connaissons encore, que des usages de nos prétoires.

Nous pourrions aussi y reconnaître certaines pratiques de l’art de l’avocat tel que les décrit Cicéron quand il signale que, dans la péroraison, on ramène le cas singulier sous des lieux communs qui intéressent la communauté dans son ensemble : l’orateur doit concentrer (cogere) dans un seul lieu les arguments dispersés tout au long du discours, en les soumettant à un aspect (reminiscendi causa unum sub aspectum subiciuntur[19]). Cela réclame et une distribution dans l'espace et un sens du juste moment. Pour Aristote, les topoi sont ce en quoi « tombent de nombreux enthymèmes [polla enthumemata empiptei][20] » : moins rangement bien ordonné que mouvement de tombée, comme des morceaux de terre emportés par le courant glissent au fond du fleuve et se changent en alluvions presque immobiles. Cicéron retrouve exactement le même verbe : dans le lieu commun, le signe du probable tombe sous le sens du public (« signum est quod sub sensum aliquem cadit[21] »). Les perceptions circulent sur le fond « comme-un » des multiplicités concentrées de cas singuliers. Même si le contexte judiciaire a déjà beaucoup changé entre Homère et Cicéron, ces petits points de rencontre subsistent. Ce sont eux qui nous permettent de ne pas rabattre dikazein sur un répertoire mémoriel de formules, mais bien de le lier à deiknumi (montrer, désigner) comme le suggère Michael Gagarin.

De son côté, Gehrard Thür propose même de voir dans ces formules, non des formes préétablies d’arrêt, mais des serments adaptables :

Dikazein in fact means to swear to the facts of the case by an appropriate deity, sometimes with the addition of sanctions for falsity. If the oath was successfully taken the party swearing won the case and no further judgement was necessary. Technically I call this type of judgement a Beweisurteil, for which the term « medial judgement » has been used in analysis of the early common law. It is so called because the magistrate does not decide on guilt or innocence but only gives a judgement about the oath-formula which, if taken, will automatically resolve the dispute[22].

Les anciens doivent donc trouver dans le répertoire des serments celui qui serait le plus adapté au cas particulier et à la personne choisie[23]. Il faut savoir éviter les serments faussés du type de l’Hymne à Hermès où le dieu de la communication jure qu’il n’a pas conduit de boeufs volés chez lui, alors qu’il les a bien dérobés, mais cachés dans une caverne. La meilleure dikè consiste donc à élaborer ce medial judgement par le moyen duquel la parole vraie sera garantie[24].

Un « jugement médial » intervient lorsque « disputing parties negotiate the most appropriate terms by which to swear; a divinity then stands as the guarantor of the resulting oath. This hearkens back to the oldest surviving depiction of oaths in the Western literature – the swearing scene on the Homeric shield of Achilles[25]. » De manière générale, à partir de ces cas d’ordalies antiques ou médiévales, on comprend que « the double function of every oath is to bind and to judge[26] ». Le jugement consiste moins ici à établir des faits antérieurs qu’à signifier publiquement des liens à venir[27]. Or, ces liens établissent autant la cité dans sa cohésion cordiale que les mariages en assurent la continuité potentielle : nul hasard de voir donc ces deux scènes se côtoyer sur le bouclier pour évoquer la cité en paix. Comme le dit Lycurgue plus tard, à propos d’Athènes, « le serment [horkos] est le lien qui maintient les démocraties[28] ». La scénographie du jugement mobilise ainsi l’énonciation du serment comme un moment qui engage les adversaires et garantit les liens sociaux. C’est un processus de médiation au triple sens du terme : apaisement du conflit au moyen d’un tiers et établissement des relations dans la cité par un ordonnancement des phénomènes de transmission. Ainsi, la médialité même de la procédure est impliquée dans la légitimité du jugement et la construction de sa temporalité.

L’histôr

Qu’en est-il alors de l’histôr ? Quel peut bien être son rôle si ceux qui rendent effectivement le jugement sont, dans un premier temps chacun des Anciens, dans un second temps, la collectivité qui élit le meilleur arrêt ? On comprend l’hésitation de Benveniste devant ce passage :

La valeur fondamentale du témoignage oculaire ressort bien du nom même du témoin : histôr. Voilà pourquoi on prend les dieux à témoins, en les invitant à voir […]. Il reste cependant quelque incertitude sur un emploi particulier, homérique, de histôr dans un passage important, Il. 18, 498 ss. : histôr signifie-t-il là témoin ou juge? […] Il est difficile de comprendre qu’il s’agisse d’un témoin, puisque sa présence aurait évité le débat; il s’agit d’un « arbiter ». Pour nous, le juge n’est pas le témoin; cette variation de sens gêne l’analyse du passage. Mais c’est précisément parce que histôr est le témoin oculaire, le seul qui tranche le débat, qu’on a pu attribuer à histôr le sens de « qui tranche par un jugement sans appel[29]».

L’histôr est celui qui a vu ou qui sait, d’où ce sens de témoin. Pourtant, ici, il n’agit manifestement pas comme témoin de l’une ou de l’autre des parties. Tel est ce qui amène Benveniste à proposer la posture d’arbitre. Il agit entre les parties : ni tout à fait témoin ni exactement juge. Que recouvre cette notion d’arbiter ? « Arbiter désigne en fait deux fonctions : 1) d’abord le “témoin” (sens le plus ancien) […]; 2) l’“arbitre”. En réalité ce sens s’explique par la fonction propre du judex arbiter. Comme on l’a vu, arbiter est étymologiquement celui qui survient, en tiers, à une action dont il se trouve être témoin sans avoir été vu[30]. » L’histôr grec deviendrait donc un arbiter latin[31]. Parti du sens de témoin, il dériverait vers la notion d’arbitre tout en conservant cette idée d’un tiers, d’un témoin qui aurait vu sans être lui-même vu. Pourtant que voit vraiment l’histôr ? Certainement pas le crime ni même la scène de la négociation ou celle du paiement, sinon il serait témoin à charge ou à décharge et n’aurait qu’à dire ce qui s’est passé en guise de jugement. C’est ce qui motive l’inconfort de Benveniste qui sent bien le caractère énigmatique de cet histôr. Il devrait être un témoin, mais ne peut tout à fait l’être s’il doit juger. C’est pourquoi Benveniste doit aller chercher cette notion du droit romain, largement postérieure, de judex arbiter pour faire de cet histôr l’arbitre d’un conflit plutôt qu’un témoin d’on ne sait quoi.

Il faudrait alors en savoir plus sur ce judex arbiter. Benveniste en parle, mais dans un chapitre antécédent sur le serment à Rome : il aurait « un pouvoir souverain d’appréciation dans tous les cas non prévus par la loi. […] En effet, l’arbiter décide non d’après des formules et des lois, mais par sentiment propre et au nom de l’équité. […] il juge en survenant entre les parties, en venant du dehors comme quelqu’un qui a assisté à l’affaire sans être vu[32]. » Est-ce à dire que la distinction entre l’histôr et l’ancien à la parole sacrée tiendrait à ce que celui-ci juge à partir de formules correspondant à des usages, quand celui-là juge en fonction de son sentiment de la situation et de son sens de l’équité ? Et l’histôr juge-t-il à proprement parler ou fait-il partie du dispositif judiciaire à un autre titre ? Comme le laissait entendre le développement historique de Benveniste lui-même sur le droit grec le plus ancien, ne doit-on pas éviter de plaquer sur l’univers homérique un entendement de la dikè plus récent – auquel cas, l’histôr ne peut fonctionner exactement comme le judex arbiter ? Ou comment résoudre l’opposition entre la justice rendue en fonction de formules héritées ou la justice rendue en fonction de son sens personnel de l’équité ?

Voyons de plus près ce que nous dit Benveniste de cette figure du judex arbiter. Il a recours aux plus anciens textes qui en font mention, ceux de Plaute. Par exemple : « Entrons (dans la maison); ce lieu n’est pas propre à nous entretenir de ta conduite, pour que les passants en soient arbitri[33]. » Il en tire la conclusion que le témoin (testis) voit ce qui se passe en étant lui-même vu en train de voir, alors que l’arbiter voit sans être vu. Pourtant, ces exemples insistent plutôt sur une autre dimension. Ils tâchent tous de cacher à de possibles passants des secrets qu’ils veulent conserver de manière privée (d’où l’ordre de quitter la place publique pour entrer dans la maison). Autrement dit, ces personnages tentent de se défaire du regard et de l’écoute du public potentiel des arbitri.

L’exemple dans l’Aulularia de Plaute semble exemplairement exhiber l’arbitre comme non visible, ainsi que le soutient Benveniste : « Je vais m’asseoir sur cet autel, on ne se doutera pas que j’y sois, et je pourrai voir de tous côtés ce qu’ils feront [hinc ego et huc et illuc potero qui agant arbitrarier][34]. » Mais il faut prendre garde à deux éléments contextuels de la pièce que la citation isolée de Benveniste ne permet pas de saisir. D’abord, Strobile, le valet, est envoyé par son maître pour surveiller les actions d’Euclion car il est amoureux de sa fille : le valet doit ainsi découvrir les agissements du père pour mieux les faire connaître, les rendre visibles au fils. Ensuite, le point de vue n’est plus le même qu’avec les autres exemples de Plaute : ceux-là mettaient en scène des personnages qui tâchaient de fuir le regard public, celui des arbitri, ici nous avons un personnage qui a pour tâche de voir pour mieux faire voir (arbitrari) ce qui est caché[35] : il s’inscrit lui-même dans l’ordre des arbitri[36].

Avec l’histôr, il s’agit donc moins de voir sans être vu, que de livrer au regard – potentiellement public – ce qui aurait dû ou pu rester caché. On fait ainsi contempler (par un seul, par plusieurs ou par tous), on place sous le regard commun ce que certains membres du groupe gardaient pour eux. Dans l’exhibition du conflit et parce qu’il est pris à témoin publiquement de la scène judiciaire qui va se dérouler, ce que fait l’histôr est de garantir[37] aux membres de la cité cette mise en visibilité des actions et cette écoute des raisons et des récits des parties pour mieux pouvoir en redonner au besoin la scénographie. François Hartog le considère, lui aussi, comme un garant plus que comme un arbitre, « proche du mnémon, homme-mémoire […]. Sorte de témoin public, sa présence indiquait l’avènement d’une fonction sociale de la mémoire[38]. »

On peut se demander alors pourquoi un savant aussi scrupuleux que Benveniste, même s’il avoue son inconfort ponctuel, paraît oublier la contradiction des temps entre position éthique du jugement (judex arbiter) et posture formulaïque de l’arrêt (Anciens hiérophones) et, surtout, oriente l’interprétation des exemples pour mettre l’accent sur le caractère non vu de l’histôr plutôt que sur le dispositif de visibilité publique qu’il propose. La réponse est simple : il faut préserver le principe d’un tiers exclu, désintéressé. Un tiers à la fois présent et mis en dehors de la scène. Le juge ne pourrait trancher souverainement qu’à condition d’être à la fois absent et présent à la scène, en position de tiers par rapport aux parties en présence, mais tiers extérieur, non impliqué dans le litige.

Pourtant, Benveniste analyse les emplois de histôr et de judex arbiter dans une section sur le serment en Grèce puis à Rome. Or, le serment, comme il le dit lui-même, « c’est toujours se vouer par avance à la vengeance divine, puisqu’on implore les dieux de “voir” ou d’“entendre”, d’être en tous cas présents à l’acte qui engage[39]. » Autrement dit, l’histôr est un garant. Mais il faut saisir qu’il peut garantir l’engagement réciproque parce qu’il est celui qui est aussi susceptible de faire voir ce qui est bon pour les membres en conflit au sein de la communauté en fonction d’usages communs judicieusement interprétés. Dans son étude minutieuse, André Sauge remarque bien que « [l]’invocation fait de Zeus, par excellence, un histôr, celui à qui est demandé un signe qui, en même temps qu’il authentifiera la parole du jurant et sa qualité, arrêtera un litige. De manière analogue, dans le monde humain sera histôr celui qui, par cette opération spécifique, aura mis fin à une division, à une querelle qui se perpétue faute de repères qui la fixent[40]. »

Si on prend l’hypothèse forte de l’opposition entre les deux parties, le conflit ne naît pas seulement de l’établissement d’un « juste prix », mais d’un différend sur les valeurs sociales elles-mêmes : l’un prétend qu’il peut y avoir compensation financière qui annule le ressentiment (par exemple, en prétendant que la mort était involontaire), l’autre affirme que la mort ne peut être compensée par une quelconque opération financière, qu’il n’y a pas d’équivalent, sinon par le prix du sang (en particulier s’il s’agit bien d’un assassinat intentionnel). Le bon jugement va accorder cet inaccordable, reconnaissant que, pour le bien de la communauté, la mort n’a pas de prix et, pourtant, que le deuil doit avoir lieu en apaisant chacun par des rétributions financières et symboliques (de même les deux talents peuvent récompenser symboliquement et financièrement le meilleur arrêt). Quand la collectivité a entériné l’arrêt, l’engagement est pris, sauf à rompre avec tout le groupe, ce qui est l’expérience la plus douloureuse pour des formes traditionnelles du vivre-ensemble.

C’est pourquoi l’histôr ne constitue pas un statut spécial, antérieur au conflit, comme le juge est, pour nous, un personnage institué par avance. Il n’est pas un magistrat. Il fait partie de la communauté au même titre que les Anciens qui vont, eux, proposer chacun un jugement. Aucun n’est neutre, mais leur réputation et leur sens de l’harmonie collective font qu’ils parviennent à trouver dans le trésor de la tradition et des formules de serments les meilleures possible pour apaiser le conflit et restaurer le bon fonctionnement de la cité. La reconnaissance symbolique plus encore que financière est amplement suffisante pour les amener à trancher d’une manière équitable et restauratrice des liens sociaux.

Ainsi que le signale le grand historien du droit antique qu’était Louis Gernet :

Plus nettement encore que le substantif dikê, le verbe dikazein nous reporte à des conceptions toutes primitives de la justice […]. On peut même ajouter, survivance curieuse, que dikazein a encore pour sujets les deux parties. […] C’est cette conception qui a dû s’éliminer peu à peu, d’où la création d’un nouveau terme : la distinction de krinein et dikazein est particulièrement marquée […]. D’une façon générale, il [krinein] exprime l’idée du pouvoir souverain de la justice sociale (il a dû s’opposer notamment à celle de conciliation), et comme tel se construit volontiers avec l’accusatif de la personne jugée, qui devient le sujet du passif […]. Cette syntaxe est infiniment plus rare pour dikazein[41].

Dire la dikè est affaire de conciliation où s’impliquent les parties en présence à l’image du tressage entre le passé des formules et le présent du cas ou entre l’autorité des Anciens à la parole sacrée. Le bon juge ne résout pas simplement le conflit entre des membres du groupe, il résout aussi l’opposition potentielle entre les deux postures définies par Benveniste : celui qui dit les formules justes héritées et partagées par tous et celui qui tranche en fonction de son sens personnel de l’équité. Car « sens personnel » signifie en réalité : intelligence de la communauté et mémoire active des cas singuliers. On ne peut comprendre ces gestes apparemment contradictoires (pour nous) qu’en saisissant l’implication de l’équité personnellement sentie dans les formules déjà existantes.

C’est par cette mémoire qu’ils s’inscrivent aussi dans le prolongement de l’histôr. Car l’histôr sert en effet de « garant » : il ouvre la scénographie judiciaire, d’où sa présence initiale, et garde la mémoire des jugements, si cela s’avérait nécessaire dans l’avenir. Le champ d’emploi d’histôr :

[...] se développe dans deux directions parallèles. La première, lorsque histôr est accompagné d’un déterminant, insiste sur la connaissance, l’expérience dont est pourvu l’individu ou la divinité ainsi qualifiés. En revanche, lorsqu’il est employé sans déterminant [les cas chez Homère], histôr désigne un agent divin ou humain auquel on demande d’être témoin, c’est-à-dire de garder en mémoire des propos ou un acte dont il pourra être amené un jour dans le futur, à rappeler le souvenir[42].

Il garantit le revisionnement ou la réécoute de la scène judiciaire. L’histôr en capte l’énergie sociale. Il apparaît comme la voix autorisée du passé lui-même.

De l’histôr à l’historien

Oedipe montre la couture inverse du travail de l’histôr, quand il avoue à ses filles, une fois son secret dévoilé : « Ce père qui sans avoir rien vu [horôn], rien su [historôn], s’est révélé soudain comme vous ayant engendré dans le sein même où lui-même avait été formé. Sur vous aussi je pleure […] quand je songe combien sera amère votre vie à venir[43]. » Ainsi, dans Oedipe roi, on discerne comment voir et savoir sont liés, mais l’histôr est moins celui qui voit (comme un témoin), ou qui sait (les formules ancestrales), ou qui juge à proprement parler, que celui qui sait faire voir comment le cas singulier a pu répondre de formules anciennes, comment le cas singulier tombe et devient ainsi reconnaissable dans les alluvions de la mémoire sociale.

Oedipe n’a pas rempli son rôle de souverain qui consiste à rendre visible à la cité les justes applications des lois. Il n’a pas su impliquer la cité dans l’harmonie sociale du juste. Oedipe est la tragédie de l’exclusion, depuis son abandon par ses parents jusqu’à sa propre mort loin de Thèbes. À l’inverse, la scénographie judiciaire au sein de la communauté ancienne réclame, pour retrouver la paix sociale, des tiers inclus, qu’ils soient des anciens pour prononcer des jugements ou un histôr pour en garantir la visibilité et le savoir, mais aussi des clans qui approuvent.

La fascination des modernes pour Oedipe tient peut-être à sa proximité d’avec notre propre système d’exclusion. Comme le souligne Antoine Garapon, plutôt que notre mot d’ordre moderne (la « sécurité ») :

[...] la paix résulte d’une véritable construction, elle exige un travail, une élaboration symbolique. Il ne suffit pas de clore le différend, de « résoudre le conflit » comme on dit aujourd’hui, mais de restaurer l’amitié ou le bon voisinage. Dans la justice contemporaine, la réconciliation n’est plus intégrée dans le travail du droit […]. Le fait est que nos institutions publiques se montrent beaucoup plus promptes à imaginer des rituels d’exclusion qu’à inventer des rituels de réintégration[44].

Le « tiers historien » est lui aussi un tiers inclus qui met en place des procédures de réintégration dans un temps visible ou audible des vies du passé. Tournons brièvement le regard vers le premier « historien » et sa façon d’entamer son texte : Ἡροδότου Ἁλικαρνησσέος ἱστορίης ἀπόδεξις ἥδε, « Hérodote d’Halicarnasse, en présentant au public ces recherches »… Le terme même d’apodexis dit bien ce processus de visibilité : l’histoire est une affaire de manifestation, de désignation de ce qu’il est juste de dire du passé. Et cette visibilité doit être publique, doit même dépasser le cadre habituel de la cité, pour concerner le monde grec jusqu’aux barbares. « Contre le temps qui efface tout, l’historien fera oeuvre de mémoire et, puisque l’instabilité est la règle, il lui faut faire état “pareillement”, à parité, comme un juge équitable, des grandes et des petites cités : il sera leur garant[45] », souligne François Hartog. L’histoire est affaire de mémoire, de présentation et de justice. Elle garantit la visibilité équitable du passé.

Ainsi, Hérodote n’hésite pas à reprendre en série les diverses interprétations de tous bords des origines plus ou moins mythiques du conflit entre Grecs et Perses. Puis il adopte une tournure plus « objective » en affirmant qu’à ses yeux le premier à avoir lancé cet affrontement était Cyrus. Il en donne alors la généalogie et indique l’origine de son lignage royal, qui a son importance pour l’explication du conflit. La fortune première vient, en effet, de son ancêtre Gygès, qui était le favori du roi Candaule. Celui-ci, trop fier de la beauté de sa femme, voulut la faire admirer en secret par son favori, comme s’il avait besoin d’un histôr, d’un garant public de sa beauté. Il le fit se cacher dans la chambre au moment où la reine se déshabillait avant d’aller se coucher. Mais elle le vit sortir de la chambre et comprit que son époux avait profané le respect (le terme utilisé est aidos, qui vaut pour les Grecs comme le sens même du lien social, d’où son importance) que l’on devait éprouver pour elle, comme femme et reine. Le lendemain, elle força Gygès à choisir, soit il était mis à mort pour l’avoir vue, soit il tuait Candaule et prenait sa couronne en épousant la reine. Il se décida évidemment pour la seconde solution.

Autrement dit, ce qu’Hérodote raconte (dans un récit d’origine presque aussi mythique que ceux qu’il avait écartés) est une mise en scène du regard. Le roi a rendu visible ce qu’il ne fallait pas laisser publiquement voir. Apparemment, nous retrouvons le dispositif décrit par Benveniste : un tiers caché voit sans être vu. Cependant, le récit montre à l’inverse que l’invisible est bien vu et soumis à une puissance supérieure[46]. L’historien est non seulement celui qui rend visible ce qui aurait pu ou dû rester caché, mais celui qui met en scène les dispositifs de visibilité et participe ainsi à la production du vrai.

L’ekphrasis

N’est-ce pas la leçon, là encore implicite (littéralement  « pliée dans… »), du passage d’Homère ? Car les savants exégètes, à force de se concentrer sur l’histoire des mots, paraissent oublier le dispositif d’ensemble dans lequel tout ce passage sur l’histôr prend place : la description du bouclier d’Achille.

On se souvient que Patrocle a remplacé son ami Achille dans la défense des Achéens en utilisant ses armes. Hector l’a tué et a donc pris les armes d’Achille. La colère d’Achille se détourne alors d’Agamemnon pour se diriger vers le Troyen qui a mis fin aux jours de son ami Patrocle. La déesse Thétis, la mère d’Achille, demande à Héphaïstos de fabriquer des armes merveilleuses pour son fils en remplacement de celles perdues au combat. Nous avons ainsi une série de figures de réciprocité, opérant à différents niveaux, comme le rappelle clairement le texte : Hector a tué Patrocle, Achille doit venger sa mort; Thétis a sauvé Héphaïstos, « l’illustre boiteux » doit lui fabriquer en échange des armes pour son fils. Ces figures d’aller-retour automatique, de don et de contre-don, qui font le bon fonctionnement social sont exemplifiées par ce qu’est justement en train de fabriquer Héphaïstos au moment où Thétis survient dans son atelier : « des trépieds qui doivent se dresser tout autour de la grande salle, le long de ses beaux murs bien droits. À la base de chacun d’eux, il a mis des roulettes en or, afin qu’ils puissent, d’eux-mêmes [automatoi] entrer dans l’assemblée des dieux, puis s’en revenir au logis – une merveille à voir[47] ! » À la différence d’autres animaux construits par Héphaïstos, ces automates semblent vivants. Comme le suggère James Francis, « the maids, have the qualities of living beings and actually look alive. I suggest the reason for this difference is precisely because they are in the form of living beings[48]. » C’est qu’il y a une continuité entre les figures apparaissantes et leur qualité d’être, comme il existe une continuité inverse entre la généralité des formules et les cas singuliers des serments judiciaires.

C’est une plus grande merveille encore qu’Héphaïstos compose pour Achille. Homère insiste surtout sur le bouclier dans la mesure où le dieu forgeron ne se contente pas de le fabriquer, il y « crée un décor multiple, fruit de ses savants pensers[49] » – la technique est, non seulement organisation matérielle, mais surtout production d’idées ! Héphaïstos rend mobile ce qui est inanimé au moyen de son art des métaux comme Homère rend visible ce qui ne l’est pas au moyen de son art des mots.

Héphaïstos place d’abord sur le bouclier le cosmos tout entier (terre, ciel et mer), puis deux cités exemplaires, l’une en proie à la guerre, l’autre à la fois célébrant noces et festins, et montrant un conflit et son jugement public. C’est le passage problématique où apparaît le terme de histôr. Notons encore une fois que la scène de justice, malgré le conflit et les cris des parties, est placée en prolongement de joyeuses noces et en opposition aux scènes de guerre auxquelles « participent Lutte et Tumulte et la déesse exécrable qui préside au trépas sanglant[50] ». Autrement dit, la scène judiciaire montre plutôt l’effectivité de l’harmonie sociale, même en situation de litige. Et cela d’autant plus qu’elle est incluse dans la nature même du cosmos qui l’enveloppe[51]. Dans l’inscription de ce cosmos, le ciel étoilé tient sa part et, avec lui, les constellations, dont il arrive à Homère de parler dans d’autres passages de l’Iliade[52]. Or, les constellations sont des manières de découper dans le velours noir du ciel des pans étoilés dont on dira qu’ils forment des figures. À l’instar des ekphraseis, ce sont là aussi des dispositifs de visibilité, ayant affaire avec le temps des hommes, dans la mesure où elles seraient censées influer sur les caractères et les comportements.

Cependant, ce sur quoi je voudrais insister est le dispositif rhétorique de la description elle-même. On en fera longtemps l’exemple type de l’exercice scolaire appelé ekphrasis, soit une façon par les mots de rendre visible, de mettre sous les yeux d’un lecteur ou d’un auditeur une scène comme si on y assistait, de découper dans l’espace des mots un cadre où faire apparaître des phénomènes sensibles : « the goal of ekphrasis is to make language a window, through which the audience is to view the described phenomena[53] ».

L’auteur, par de simples mots, dessine dans l’imagination du lecteur ou auditeur le tableau de ce qui s’est passé : on change le lecteur-auditeur en spectateur, on le place en tiers entre l’aède et les personnages en scène. Il ne faudrait cependant pas réduire l’ekphrasis à un modeste dispositif de la rhétorique scolaire. Comme le dit avec justesse Simon Goldhill, « ekphrasis is designed to produce a viewing subject. We read to become lookers, and poems are written to educate and direct viewing as a social and intellectual process[54]. » La vue est un sens que nous possédons, la vision est un processus intellectuel et social que nous apprenons à maîtriser.

Théorie et théâtre partagent une même étymologie : la theoria est un pluriel désignant un groupe de citoyens garantissant avoir vu tel ou tel événement. Il y a ainsi un lien essentiel entre le spectateur et la politique. Là encore, Simon Goldhill est très éclairant : « To sit as an evaluating, judging spectator was to participate as a political subject » et il prend l’exemple d’Eschine qui, face aux citoyens, leur dit qu’ils sont les juges [kritai] de ses paroles, mais qu’il va être sous peu le spectateur [theatês] de leurs jugements : « Ainsi donnez votre vote non seulement comme des juges, mais comme des gens que l’on observe, pour pouvoir vous justifier aux yeux des citoyens aujourd’hui absents et qui vous demanderont ce que vous avez voté.[55] » Pour Simon Goldhill, « the orator, object of the citizens’ evaluation, is to take on the role of spectator – judge – as their judgement of the case is set at stake. […] As the citizens/jurors judge, so they are being evaluated by the surrounding circle of citizens. […] The evaluative gaze of the citizens regulates the courtroom performances[56]. » C’est ce jeu des regards qui compose l’ekphrasis autant que le dispositif judiciaire qu’elle met en scène sur le bouclier. Ici, c’est la technique rhétorique elle-même qui nous indique comment regarder et entendre la procédure du jugement. Ainsi, l’histôr est celui qui garantit un dispositif de visibilité judiciaire au coeur de la description d’un bouclier, description qui offre elle-même un dispositif de visibilité rhétorique. Dire le juste rejoint la possibilité de dire le visible à condition de saisir que tout se joue sous le regard avisé (et l’écoute attentive) de chacun.

La technique qui préside à l’invention de la justice (au sens ancien où l’inventio concerne les lieux communs qui font l’héritage du vivre-ensemble et non une absolue nouveauté) ordonne également l’inventivité des mots pour faire voir. Ce changement de médium (du langage à la peinture comme de la forge au cosmos) passe bien par les savantes pensées d’Héphaïstos, le dieu de la technique : l’ekphrasis est autant une affaire de temps que d’espace, autant une question d’idée que d’image. De même que l’écrit ouvre sur du visible, la description contracte la durée dans l’instantanéité de la vision pour mieux lui donner l’intensité du temps. Si Cicéron tâche, dans sa traduction du terme grec enargeia, de distinguer le travail de la logique philosophique de l’evidentia et le travail de l’imagination rhétorique du sub oculos subjectio (mettre sous les yeux), Quintilien n’hésite pas à les réunir sous le même terme d’« évidence » : l’instantané de la sensation de présence emporte avec elle l’intuition rationnelle d’une vérité. Parce qu’elle met instantanément sous les yeux grâce à la durée du discours, l’ekphrasis – dont Héphaïstos offre le modèle – lierait présence et vérité.

Telle est bien la tâche du dispositif qui lie l’histôr aux anciens : dire le juste à l’aune de la vérité des usages et des lieux communs, sous le regard politique des présents aussi bien que des absents, pour mieux emporter la conviction des parties et servir de garantie de leur effectivité dans le temps. Dans le serment, on implique le dieu devant lequel on jure; dans le jugement, on engage l’histôr pour redonner la scène judiciaire comme elle s’est passée. L’histôr est comme en réserve d’ekphrasis. C’est tout le contraire d’un tiers exclu. La garantie et la justice ne peuvent opérer qu’à condition de s’impliquer dans le travail d’énonciation spécifique où sont liées formulations rituelles des usages communs, exposition au regard et à l’écoute des citoyens, résolution du litige particulier par recomposition des liens sociaux.

La scénographie du jugement et le tiers inclus/exclu

On trouvera peut-être cette exégèse intéressante du point de vue historique sans accepter pour autant sa valeur aujourd’hui. Il nous semble, en effet, que la justice est mieux rendue par un juge désintéressé, adoptant une vision la plus objective possible dans l’application de lois votées. Pourtant, c’est oublier un peu vite les effets de communauté. Ce droit que le juge des sociétés modernes applique concerne surtout la punition du coupable, moins la rétribution des victimes et encore moins le rétablissement de l’harmonie sociale. Les anciens arbitrages, qui prenaient beaucoup plus en compte que nos sociétés occidentales modernes les modalités du vivre-ensemble, ne sont pas forcément inutiles à repenser, même si l’on peut essayer de les réintégrer dans des procédures contemporaines.

Antoine Garapon a tâché de replacer le droit moderne dans son histoire et sa ritualité. Il note avec justesse qu’« il est important de se reporter à la naissance de la fonction judiciaire moderne entendue comme l’expression d’une conscience “saisie dans la vue”. C’est tout le paradoxe de la fonction judiciaire que de voir son essence se confondre avec son apparence. Les Anglais ne disent-ils pas que Justice must not only be done but also be seen to be done[57] ? » On comprend donc la nécessité du regard du public, de la communauté, pour le bon exercice du rituel judiciaire. Il faut exposer le litige, montrer les torts, exhiber les enjeux communs, faire voir les manières de rétablir les liens un moment défaits, rendre visible pour l’avenir ce qui s’est fait et dit durant le procès.

Cette scénographie semble impliquer un paradoxe supplémentaire : « La condition de bien juger est de rendre les juges aveugles à la réalité sensible : voilà peut-être le sens profond du bandeau. […] Ce refus de voir n’est pas une simple abstention, mais un acte positif qui exige un travail intérieur des hommes pour s’abstraire de leurs propres visions[58]. » La scène judiciaire met donc en place de la visibilité et de l’aveuglement un regard aigu jeté sur les événements et les êtres en même temps qu’un refus de voir comme on a l’habitude de le faire. Afin de bien juger, il faut écarter ses préjugés; pour mieux voir les torts et les solutions, il faut remiser ses manières de voir le monde et les individus. Plus encore, ce sont les sentiments qui sont exclus :

Le juge […] doit s’habituer à contenir ses émotions, à ne pas dévoiler ce qu’il a dans le coeur, à donner cette image d’impassibilité, à rester insensible aux larmes du demandeur. […] Le regard du juge n’est que surface; il n’exprime pas de conscience subjective, sa conscience doit se rapprocher de ce que Durkheim appelait « la conscience collective ». Seul le rituel peut opérer un tel dédoublement de personnalité qui, partout ailleurs, serait considéré comme dangereux[59].

Le tiers exclu n’est pas seulement un être désintéressé, mais aussi désubjectivé. Le rituel judiciaire moderne permet justement de mettre les juges dans cette sorte d’état d’apesanteur sociale. Exclusion de soi en soi pour mieux s’exposer sur l’estrade dédiée aux juges : estrade qui leur permet de dominer la situation, mais aussi d’être pleinement visibles de tous.

En fait, ce tiers exclu de tout lien d’intérêt avec les parties en litige, exclu même de tout lien avec soi, son histoire, ses opinions et ses sentiments, devrait être un tiers inclus dans cette « conscience collective » que l’on a, par définition, bien du mal à se représenter, sinon de manière paradoxale. Un tel paradoxe rejoint ceux que Kant décrit à propos du goût et de la faculté de juger entre subjectivité et sensus communis. Hannah Arendt en reprend la logique dans ses Lectures on Kant’s Political Philosophy pour mieux saisir ce qui constitue, selon elle, l’essentiel du jugement : « the condition of impartiality, of “disinterested delight”. By closing one’s eyes one becomes impartial, not a directly affected spectator of visible things. The blind poet[60]. » Voilà tout à coup qu’une allusion à Homère, le poète aveugle par excellence, vient nouer jugement esthétique et scénographie judiciaire.

On peut néanmoins se demander comment faire tenir ensemble la subjectivité intime du goût avec l’universalité impartiale du jugement. À la suite de Kant, Hannah Arendt considère que c’est la communicabilité qui constitue le critère indispensable pour établir la validité de cette posture apparemment paradoxale. Autrement dit, le fait de pouvoir toujours se mettre sous le regard ou être écouté des autres membres de la communauté des humains. Elle décèle même dans l’usage du latin sensus communis plutôt que de l’allemand usuel une signification particulière : « The term “common sense” meant a sense like our other senses – the same with everyone in his very privacy. By using the Latin term, Kant indicates that here he means something different : an extra sense – like an extra mental capability – that fits us into a community[61]. » Lecture subtile et juste de la pensée de Kant, mais qui ne nous permet quand même pas de résoudre le paradoxe. Que pourrait bien être cet « extra sense » ?

À ce problème, on peut en ajouter un autre que définit là encore très nettement Hannah Arendt en suivant l’analyse kantienne. Elle y dévoile un nouveau mystère :

The chief difficulty in judgment is that it is « the faculty of thinking the particular »; but to think means to generalize, hence it is the faculty of mysteriously combining the particular and the general […]. For the standard cannot be borrowed from experience and cannot be derived from outside. I cannot judge one particular by one particular; in order to determine its worth, I need a tertium quid or a tertium comparationis, something related to the two particulars and yet distinct from both[62].

Comment faire pour passer du cas particulier à la règle générale si l’on ne dispose pas à l’avance d’une formule universelle dont le cas serait la simple application contingente ? Comment légitimer ce saut de l’empirique au logique ? L’opération semble en effet bien mystérieuse. Il faudrait un tiers pour faire du lien entre un particulier et un autre. Mais quel tiers ?

La meilleure solution vient encore de Kant. Le tiers doit fonctionner comme un « exemple » : « exemplary validity […] (“example” comes from eximere, “to single out some particular”). This exemplar is and remains a particular that in its very particularity reveals the generality that otherwise could not be defined. Courage is like Achilles. Etc.[63] »

Peut-on vraiment dire que cet exemplaire particulier « révèle la généralité » ? Le verbe suppose que la généralité existe en dessous ou au-dessus du cas particulier. Or, il s’agit plutôt d’une production. Dans le geste d’exemplification, quelque chose se passe qui permet de sauter du particulier au général. La traduction du latin eximere nous l’indique bien « to single out some particular » : c’est un redoublement qui permet le déplacement de catégorie, singulariser le particulier, ou dans une traduction où l’on entend justement ce dédoublement : « mettre à part un particulier ». On ne révèle pas un général caché sous un particulier; on retire un événement particulier de la circulation habituelle des événements, on le bloque sur une voie à part et c’est précisément cet arrêt qui permet de s’en servir de manière inhabituelle comme « valant-pour » d’autres événements.

En tous les cas, nous voici de nouveau, de manière exemplaire (?), dans l’Iliade. Pour juger du courage, prenons l’exemple d’Achille, voyons comment il agit, et nous pourrons déterminer si telle personne a vraiment agi avec courage, non parce que nous avions un concept prédéterminé du courage, mais parce que nous avons sous la main des actions produites par un individu réputé être courageux. Car il nous faut bien passer par la réputation, autrement dit par un jugement public préexistant. Qui nous a dit qu’Achille constituait un modèle du courage ? Le poète aveugle et la tradition qui le suit. Ils ont arrêté dans le personnage d’Achille des qualités comme le courage qui peuvent désormais servir à juger des comportements d’autres individus. Conscience collective, sensus communis, généralité ne sont pas des éléments neutres, exclus des modes courants; ils sont en réalité à la fois inclus et exclus : ils partagent le lot commun des événements empiriques, mais ils ont été mis à part pour servir à un autre usage public.

C’est ici que l’analyse patiente du bouclier d’Achille et des formes de jugement antique peut devenir instructive. Elle nous montre, en effet, que les Anciens ne jugent pas simplement en fonction de prescriptions générales, mais qu’ils adaptent un fond commun de manières de formuler aux cas particuliers qu’ils doivent évaluer. Ils fonctionnent à l’exemplarité (ce qui est la façon même de la tradition) des situations. Ils sont aussi pris dans une opération agonistique où il s’agit de donner le meilleur jugement possible reconnu par la communauté et les parties en présence. Enfin, l’histôr est un opérateur de visibilité, intérieur à la communauté, qui garantit la transmission possible des événements de parole.

« We were talking about the partiality of the actor, who, because he is involved, never sees the meaning of the whole. This is true for all stories […]. There is no point at which we might stand still and look back with the backward glance of the historian[64]. » En fait, ce n’est pas l’impartialité d’un tiers exclu qui est recherchée, d’un spectateur impartial (pour reprendre le modèle, implicite ici, dégagé par David Hume et Adam Smith), mais la scénographie d’une mise à part, d’une exemplification du cas empirique allant bien d’un particulier à un autre impliqués dans une mise en scène commune déterminée par la publicité des actions, la renommée des individus[65]. Loin d’opposer acteurs partiaux, d’un côté, et spectateur impartial et impassible, de l’autre, il faut les regards croisés des acteurs/spectateurs tels que les décrit Eschine. Nous devrions, en effet, cesser de diviser le théâtre politique ou le rituel judiciaire en scène et salle : chacun est le spectacle de l’autre. C’est la réciprocité des visages tournés les uns vers les autres qui fait la scène sociale et l’éthique de la représentation. L’éthique de Lévinas ou les usages juridiques de l’Ubuntu participent justement de ces opérateurs de communauté.

C’est peut-être aussi une leçon pour les « historiens », fabriquant dans notre actualité des configurations de discours où une présence du passé peut devenir lisible et visible. La figure du tiers ne peut se contenter de jouer un rôle de témoin, prudemment extérieur. Elle doit être conçue dans sa participation immédiate, évidente à la société dans laquelle le jugement peut avoir lieu. On peut ainsi sortir d’une conception linéaire du temps où le passé est exclu du présent, où l’expert historien ne pourrait parler avec légitimité qu’à distance de l’autrefois, à partir de l’étrangeté irréductible du jadis. La leçon de l’histoire du temps présent ou « histoire immédiate » doit être reversée au compte courant de l’historiographie en général.

Cela implique aussi de repenser la conception même de l’individu dans cette société et ses formes de participation. La justice n’existe pas dans l’abstrait, mais dans la concrétude d’un vivre-ensemble en fonction de certaines représentations et de certaines valeurs spécifiques. Le tiers exclu risque chaque fois de nous reporter dans ces abstractions, au lieu de saisir les justes configurations de la vie publique. Le caractère intéressé des tiers inclus est, dans la pratique de la scénographie judiciaire, neutralisé empiriquement par la réciprocité des regards et les conditions de visibilité publique ainsi créées. Les sujets éthiques sont alors en partie l’effet des procédures qu’ils ont constituées. C’est dans la médialité intersubjective de ces techniques de mise en scène que la justice peut avoir lieu.